【案情】

    何兰与曾红英系朋友关系。2006年8月5日，何兰向曾红英借款4万元，当时双方未约定借款利息，出于面子，曾红英也未要何兰书写借据。后来，曾红英多次向何兰催问借款，何兰总以未借为由拒还，为此，曾红英只好诉至法院。法院在审理过程中，曾红英向法院提交了三份向何兰索要欠款的私下电话录音。该录音经当庭播放，语音清晰，谈话内容完整。 

【分歧】

    就该录音能否作为定案依据，本案存在两种意见。

    第一种意见认为：根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称批复）的规定， 证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。曾红英未经何兰同意，私下录音，为不合法证据，不能作为证据使用。

    第二种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾红英提供的录音资料虽未经何兰的同意，但她并没有侵害何兰的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。 

【管析】

    笔者同意第二种意见。理由是：《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益（如侵犯他人的隐私权）或违反法律的禁止性规定（如在他人住宅安装窃听器），所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾红英提供的录音并未侵害何兰的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何兰认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。