[案情]

    2009年10月18日原告李小倩与被告刘伟签订了一份《认购合同》，合同约定：认购方李小倩于2009年10月18日认购被告所有的“永吉花苑”一栋二层住宅，面积约305.93平方米，每平方米1500元。……本认购合同自签字盖章后生效。签字当日起认购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再支付5万元，出卖方在2011年6月前办理正规手续，如出卖方反悔不出售该房，到时需10万元双倍退款；如认购方到时不按正规手续办理，出卖方有权不返还认购方所交纳的10万元定金。2009年10月18日即签定合同当日，原告即交付了5万元给被告，被告出具了收条给原告，收条上明确写明收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳5万元，2010年3月原告向被告要求交纳5万元，被告拒收。后原告要求被告与其签定商品房预售合同，被告认为原告不讲信用，不同意将该房卖给原告，原告遂起诉至法院，要求被告双倍返还购房款定金10万元。庭审中，原、被告均认可当时双方的真实意思是定金10万元。

    [分歧]

    就该案的处理，存在三种意见：

    一种意见认为，原告违约在先，在2009年12月底原告没有交纳另外5万元，根据定金罚则，原告无权要求返还已交纳的5万元定金，故应驳回原告的诉讼请求。

    第二种意见认为，该案属商品房买卖合同，由于定金合同是实践性合同，现原告只交纳了5万元定金，应认定该案的定金数额只为5万元，原告在交纳了5万元定金后，被告不同意出售该房，被告违约，应双倍返还定金，故被告应双倍返还原告交纳的定金即10万元。

    第三种意见认为，该认购合同实为定金合同，且定金合同不生效，因定金合同可约定给付期限，原、被告的真实意思是原告给付被告10万元定金，签定合同时交付5万元，2009年12月底再交付5万元，现原告只给了5万元，故该定金合同没有生效，故被告应返还已收的原告5万元定金。

    [管析]

    笔者同意第三种意见。理由如下：

    1、就该案的定性问题，该案是商品房买卖合同还是定金合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案原、被告签订的认购合同并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其真正目的是用定金罚则约束双方，出卖人通过收受定金作为订立商品房买卖合同的担保，故该合同应为定金合同，是一种订约定金。

    2、《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同签订后，合同成立，但并未生效。定金合同是实践性合同，其自实际交付之日起生效。本案原、被告的真实意思是原告应交纳定金10万元，双方在定金合同中实际上约定了交付定金的期限即2009年10月交5万元，2009年12月底再交5万元。故在原告交纳5万元定金后，该合同成立但并未生效，只有在2009年12月底原告交纳了另外的定金，金额不论多少，只要被告不提出异议，也就是当事人必须在约定的期限内实际交付第二次定金，该合同才生效。

    3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案原告实际只交纳了5万元定金，定金数额是否就变更为5万元？笔者认为，本案应综合考虑。原、被告的真实意思是原告交纳10万元定金， 10万元定金是一个整体，是当事人协商一致的结果，原告超过期限未交付定金，后被告拒绝接受，其是对整个定金行为的不认可，因此，该定金合同不生效。

    4、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”之规定，故被告刘伟应返还收取的原告李小倩的定金5万元。