[案情]

    余某与李某系夫妻关系。2009年2月24日，余某未经妻子李某同意，独自与钟某签订《租房合同书》一份，约定余某将其与李某共有的位于县城繁华地段的50号房屋租赁给钟某使用，租期为三年，租金第一年为人民币8000元，后两年为每年6000元。合同履行一年多后，李某以签订合同时未征得其同意为由诉至法院，要求确认余某与钟某签订的租赁合同无效。在庭审中，程某提出该案应适用善意取得制度，合同应为有效。

    [焦点]

    本案争议的焦点是租赁合同是否适用善意取得制度，如适用，则租赁合同为有效合同。对此，存在两种意见：

    第一种意见认为：丈夫余某未经妻子李某同意，擅自将共有房屋租赁给他人使用，不适用善意取得制度，余某与程某签订的租赁合同属于无效合同。

    第二种意见认为：虽然丈夫余某未经妻子李某同意，但适用善意取得制度，余某与程某签订的租赁合同属于有效合同。

    [评析]

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    一、余某与程某签订的租赁合同属于无效合同。

    《城市房屋租赁管理办法》第六条规定“有下列情形之一的房屋不得出租： ……（三）共有房屋未取得共有人同意的；……”本案中，余某将其与李某共有的房屋租给程某使用，并签订房屋租赁合同。由于余某的行为未征得房屋共有人李某同意，其行为违反了上述行政法规的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应认定余某与程某签订的租赁合同属于无效合同

    二、本案不适用善意取得制度，故租赁合同无效。

    善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。从我国学理和司法实践来看，善意取得应具备以下条件： 

    第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。因此赃物、所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物等不适用善意取得。第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，则即使是赃物、遗失物，仍然适用善意取得制度。 

    第二，财产必须是依法可以流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。国有企事业单位占有的，依法可以由这些单位处分的国有财产，与集体和公民个人所有的财产一样，适用于善意取得制度。 

    第三，必须是动产。善意取得只适用于动产。不动产所有权的移转采用登记制度，不适用于善意取得制度。 

    第四，受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承、遗赠、赠与等行为取得财产，不适用善意取得。 

    第五，受让人取得财产时出于善意。受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的所有人。受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。

从善意取得的基本概念和具备条件可以看出，善意取得的前提条件是“转让”，而“租赁”与“转让”是有着本质区别的两个不同的概念。“转让”是把自己的东西或应享的权利让给别人。“租赁”是出租人将自己所拥有的某种物品交与承租人使用，承租人由此获得在一段时期内使用该物品的权利，但物品的所有权仍保留在出租人手中。由此可以得出这样一个结论，租赁不具备善意取得制度的前提条件。

    从另一方面讲，租赁权，是承租人对租赁物占有，使用，收益的权利，目的在于承租人生活进一步改善，福利进一步提高，可以看作承租人一种附加利益，相比之下，所有人的所有权确实其生活的基本条件，福利的基本依托，特别是对于一些重大财产的所有权，更是其个人乃至全家生产生活得以延续的基本保障，所有权可视为所有人的基本利益，或称作固有利益。当承租人的租赁权与所有人的所有权因为出租人无权处分行为而发生冲突时，如果租赁权可以对抗所有权，把一部分人的附加利益至于另一部分人基本利益之上，这无异于对所有人固有权益的重大伤害，这种伤害和将自己的幸福建立在别人的痛苦之是上没有分别的。因此，租赁权不适用善意取得制度。

    此时，尽管租赁物已为承租人占有，但是所有人可以行使物上请求权，直接追击物之所在，要求承租人返还原物。如果承租人事先知道出租人无权处分，还可要求其赔偿损失，支付使用费。另一方面，我国《合同法》第228条明文规定∶因第三人主张权利，致使承租人对租赁物不能使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。从公平正义出发，善意承租人的附加利益也应得到保护。