[案情]

    2009年被告邓某承包了永丰县南区工业园前期基础开发项目中的山岭开挖及土地平整工程，被告请了多辆挖掘机、自卸装载车施工。同年7月20日原告刘某与被告邓某约定，原告自带装卸车为被告装运土方，每车运费26元。8月1日下午2时许，原告在等候挖掘机为其车辆装土时，看到被告雇请的记数员李某站在前几天已开挖成高达3米的直坡下边，也下车走到李某身边等候，两人并行站立相距不到1米。大约一分钟后，两人背后从开挖的直坡上突然土层松动塌落，原告肩膀以下身体被泥土掩埋，李某也脚部受伤。被告等人见状遂把原告救出并送往医院救治，原告住院132天。经鉴定，原告损伤程度为九级伤残。双方就赔偿协商未果，遂提起诉讼。

    [争议]

    本案对于被告是否承担民事赔偿责任存在分歧。

    第一种意见认为，原、被告之间是运输合同关系，被告不能适用特殊侵权的过错推定原则，被告不承担赔偿责任。

    原、被告自愿就装运土方、运费等达成了协议，之间的运输合同关系成立。按双方约定，被告只有支付原告运费的义务，没有约定负责原告安全的义务。原告受伤是在运输合同履行过程中发生的，与被告毫无关系。原告等候装土时，下车乱走，不注意安全，责任在原告本人。被告施工也不符合特殊侵权的情形，故被告不应承担赔偿责任。

    第二种意见认为，原、被告之间是特殊侵权关系，属于地面施工致人损害侵权，被告应适用特殊侵权规定承担赔偿责任。

    开挖的山岭已形成3米多高直坡土层，具有安全隐患，而被告没有设置安全标志，没有及时将直坡挖成斜坡消除安全隐患，这与原告的损害有直接的因果关系，被告应适用特殊侵权规定承担民事赔偿责任。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。

    根据《民法通则》第125条和《侵权责任法》有关规定，地面施工致人损害构成要件有四：一是存在地面施工事实；二是施工人违反设置明显安全标志和采取安全措施的注意义务；三是存在损害事实；四是损害和地面施工行为存在因果关系。

    被告承包开挖山岭、平整土地工程，已将山岭开挖成3米多高、坡度接近90度的土层直坡，由于挖掘机作业，直坡土层结构遭到破坏，人为造成一大块松动的土层，具有随时塌落的安全隐患。另外，被告挖山平地是采用推进式作业施工的，要挖成3米多高的直坡，必须要在其前面开挖出多辆施工车能进能出的宽敞的地平面，新的地平面才能与直坡形成3米多高的落差，新的地平面就成了新的施工场所、新的活动场所、新的施工通道。《民法通则》第125条：“在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”规定，地点是要在“公共场所、道旁、通道上”，对这三个地点，法条没有明确界定，但司法实践中要从宽泛的角度来理解，不能仅限于城市、圩镇的公共场所和车水马龙的道路，只要具有公共活动的功能，具有路的功能则可。本条立法精神是为了保护受害人，制约对安全隐患不作为的侵权行为，且适用的是过错推定原则，所以只要是因对安全隐患不作为致害他人，只要是适用过错推定原则这一特殊形式，就可以作宽泛理解、适用。而本案被告平整土地所形成的“新的地平面”，至少有了“通道”的功能，因此，被告在新的地平面上“挖山平地”具有了地面施工的条件。《民法通则》第125条只列举了“挖坑、修缮、安装地下设施”三种施工情形，没有穷尽也不可能穷尽列举所有地面施工情形，所以法条用了兜底词语“等”字来灵活包括其它“施工情形”，而被告“挖山平地”就是一种施工情形，因此被告地面施工的事实客观存在。

    很明显，被告地面施工有了“3米多高土层直坡”安全隐患，被告却没有设置明显标志，没有将直坡挖成斜坡消除安全隐患，因而造成直坡土层塌落砸伤原告的损害事实发生，原告受损与被告地面“挖山平地”施工行为明显存在直接的因果关系。

    综上，被告地面施工致人损害构成要件具备，对被告应适用特殊侵权规定承担民事责任。

    另外值得注意的是，本案原、被告之间既存在运输合同关系，同时又存在特殊侵权法律关系，后者又是在前者履行过程中发生的，而且二个法律关系的主体竟合，时间、地点、事由等法律事实竟合，这就是导致本案争议第一种意见的形成。其实本案没有竟合的法律事实即直坡土层松动的安全隐患存在和土层塌落压伤原告的因果关系，恰恰就是影响本案定性的主要事实。第二种意见就是抓住没有竟合的事实来定性的，并从对立法精神的准确理解和法条的宽泛理解来适用法律的。