[案情]

    2009年11月王某为购买一栋别墅与张某签订购买合同，张某系别墅的建筑承包商，因开发商没有支付工程款而同意张某出售别墅抵工程款。王某与张某签订了房屋购买合同，双方约定由王某先付10万元定金，分两期每期五万元给付，在2010年2月付清房款后办理房屋产权手续。合同签订的当天，王某支付了5万元定金，张某出具了收条。2010年1月张某催王某支付剩余定金，王某未支付。同时张某将别墅转卖他人。王某诉至法院，要求张某根据合同支付违约金10万元。

    [分歧]

    王某未全部支付定金，张某是否应按照定金罚则双倍返还？

    第一种意见，定金是实践性合同，张某已经根据合同收取了王某支付的第一期定金5万元，合同有效，张某应根据合同约定双倍返还王某10万元。

    第二种意见，王某没有按照合同约定全部支付定金，5万元不退。

    第三种意见，根据《担保法》司法解释第119条之规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。张某表示不再接受王某定金视为定金合同无效，张某应退还5万元给王某。

    [管析]

    笔者同意第一种意见，理由是：

    定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。

    王某与张某为房屋买卖签订合同，约定了定金给付的方式，张某收取了王某第一期定金，定金合同是实践性合同，即除双方当事人的意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。张某虽催促王某支付第二期定金，但张某未等到合同约定的期限即将房屋转卖他人，因张某将房屋转卖他人而致王某与张某的房屋买卖合同履行不能，张某违约，适用定金罚则双倍返还，故张某应返还王某10万元。