【案情】 

    2009年9月份由于违章驾驶，张某的小汽车被当地交警部门依法扣押。23岁的无业人员杨某，以有关系能帮忙活动取出被扣押的小汽车为由，从张某处分两次索取了4000元，骗张某说用于关系活动费。到手后，杨某将这笔钱挥霍一空。由于没能取回被扣车，张某多次找到杨某欲要回4000元钱，杨某便向张某出具4000元的欠条一张。 

   【争议】  

    对于杨某出具4000元欠条的行为的定性，有两种不同的意见： 

第一种意见认为，杨某出具4000元欠条的行为，是其主观恶性较小的反映，可作为量刑情节予以考虑。 

    第二种意见认为，杨某出具4000元欠条行为，不能完全反映其真实还款意图，而是其欲掩盖诈骗罪行的手段，不予作为量刑情节考虑。 

   【评析】  

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    诈骗罪作为刑事罪名一种，是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷于错误认识，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人或管理人产生错觉，信以为真，从而 “自愿地”交出财物。诈骗行为往往表现为这样几个步骤：行为人实施欺骗行为―对方产生错误认识―对方基于错误认识交付财物―行为人获得财物―被害人遭受财产损失。本案中，杨某以虚构其有关系活动可以帮张某取出被扣押车辆的事实，以使张某主动将4000元交予杨某，杨某将该笔钱全部用于个人消费，杨某没有找任何关系活动以帮助张某取出被扣押车辆，张某实际遭受了财产损失。从这一行为看，杨某非法占有目的已非常明显，并且实施了欺骗行为，使张某自愿将4000元交予杨某，其行为已构成了诈骗罪，诈骗行为十分完整地呈现出来。那么杨某向张某出具欠条的行为，是其诈骗行为的后续行为还是其实施整个诈骗行为其中之一环，是对自己诈骗张某的一种弥补还是对自己诈骗行为的一种掩盖？对这一行为的认定，直接影响其量刑情节的认定。 

    一、从持有欠条能否视为被害人已恢复对其财产的占有、控制方面分析 

    欠条不同于借条，借条形成的原因是特定的借款事实，一般出示借条就可以认定当事人之间的借款事实。欠条形成的事实就较难认定，其只是证明债权债务关系的一种凭证，不是唯一证据。欠条形成的原因多种多样，如劳务、买卖、合伙出资及合同等。本案中杨某出具欠条的行为事实，系委托其他人以找关系活动来达到取出被扣押车辆的不正当法律关系，是不受法律保护的一种关系，不是法律所倡导的，就如同赌账不受法律保护一样。通过诉讼，也不会得到法律的支持。张某持有杨某出具的欠条，显然不能通过合法途径实现返还4000元钱的主张，即张某不能依据欠条实现其财产权。虽然杨某向张某出具了4000元的欠条，张某并不因此而掌握对4000元钱的控制，依然存在着财产上的损失。而杨某出具4000元欠条，是为了搪塞张某的追讨而为之。 

    二、从出具欠条的行为能否完全反映真实还款的意图方面分析 

   “对于行为人是否具有还款的意愿，并不能简单以行为为是否具有口头或书面的表示来判定，而应结合其行为以及实际有无还款能力进行判断，否则便会沦为犯罪嫌疑人隐匿罪行的幌子。”杨某虚构其有关系可以帮助张某取出被扣押车辆的事实，从张某处取得4000元。实际上杨某并没有找关系活动以达到为张某取出车辆的目的，而是将此笔款全部用于其个人消费并消费完毕。结合杨某无职业，没有固定收入来源，及将4000元钱全部用于个人消费的事实，可以认定杨某出具4000元欠条这一行为的真实意图不是为了弥补张某的损失，系害怕因此事受到我国刑法制裁而欲予以掩盖其诈骗罪的行为，是其整个诈骗张某行为的一部分，不应当将其割裂开来看。 

    综上，笔者认为杨某诈骗张某后又出具4000元欠条的行为，不能自然使张某恢复对财产的控制，无法当然弥补张某此前的财产损失。杨某实际未找关系活动兑现当初为张某取出被扣车辆的承诺，而是将骗来的4000元钱用于其个人消费，杨某系无业人员，无固定收入来源，其出具4000元欠条行为只是欲搪塞前来催账的张某，并无真实还款意图，该行为系杨某整个诈骗行为中一环，不应将其割裂开来单独看待，也不应当作为酌定从轻的一个量刑情节予以考虑。