[案情]

    2009年10月18日原告李琴与被告刘伟签订了一份《认购合同》，合同约定：认购方李琴于2009年10月18日认购被告所有的“永胜花苑”一栋二层住宅，面积约305.93平方米，每平方米1500元。……本认购合同自签字盖章后生效。签字当日认购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再付5万元，出卖方在2011年6月前办理正规手续，如出卖方反悔不出售该房，到时需10万元双倍退款；如认购方到时不按正规手续办理，出卖方有权不返还认购方所交纳的10万元定金。2009年10月18日即签定合同当日，原告即交付了5万元给被告，被告出具了收条给原告，收条上明确写明收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳第二批定金5万元。2010年3月原告向被告要求交纳5万元，被告拒收。后原告要求被告与其签定商品房预售合同，被告认为原告不讲信用，不同意将该房卖给原告（此时市场房价每平方米已涨至2500余元），原告遂诉至法院，要求被告双倍返还购房款定金10万元。

    [分歧]

    就此案的处理，存在三种意见。

    一种意见认为，原告违约在先，按约定原告未在2009年12月底向被告交纳第二批定金，根据定金罚则，原告无权要求被告返还已交纳的5万元定金。

    第二种意见认为，该案属商品房买卖合同，合同中双方约定的定金数额及支付方式，只是该合同的组成部分，即定金条款。原告交纳了5万元定金，被告也接受了5万元，应认定该案定金数额已由约定的10万元定金变更为5万元。而原告在交纳了5万元定金后，被告不同意出售该房，被告违约，应双倍返还原告定金10万元。

    第三种意见认为，该认购合同实为定金合同，因定金合同可约定给付期限，本案中，原、被告双方约定由原告分二批付给被告定金10万元，即签订合同当日交付定金5万元，2009年12月底再交付5万元，现原告只给付了第一批定金5万元，故该定金合同未生效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，故被告应返还已收原告的5万元的定金。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。

    1、该案的定性问题，该案应为商品房买卖合同纠纷。合同中原、被告双方约定的定金支付方式只是该商品房屋买卖合同中的定金条款，而非单独的定金合同。其目的是为了确保商品房买卖合同的履行。从本案事实来看，原被告均具备了签订合同的主体资格，所购商品房的坐落明确具体，即“永胜花苑”，面积305.93平方米，每平方米1500元，庭院面积144平方米，每平方米1100元。具备了合同的主要条款。

    2、该案中定金支付是否变更问题。该案中定金支付已经发生变更。在商品房屋买卖合同中，原被告双方约定，签字当日起订购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再支付5万元。2009年10月18日，即合同签订当日，原告支付了被告定金5万元，被告出具了收条给原告，收条上也载明了收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳剩下的5万元，被告从2010年1月至2月在长达两个多月的时间里，被告未催促原告缴纳第二批定金5万元，应视为对原告只缴纳第一批定金5万元未提出异议。直到2010年3月，原告向被告缴纳5万元时被告才表示拒收，因此可以认定该合同中的定金条款已发生变更，即由原被告在先约定的分2批缴纳的定金10万元，变更为5万元。由于定金条款是实践性条款，原告已缴纳了5万元定金，故该商品房买卖合同中的定金条款已经生效。

    3、该案应运用定金罚则。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的，从定金制度的设置目的上看，其出发点和最终目的是维护非违约方的合同利益，从而保障合同的顺利履行。从本案来看，如前所述，合同定金条款已经生效，而被告拒绝将房屋卖给被告，说明被告不履行合同，致使原告基于该合同所产生的期待利益完全丧失，订立合同的目的不能达到，被告构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，因一方根本违约，导致另一方订立合同的目的无法实现，应适用定金罚则。同时，原被告双方在签订商品房买卖合同时的房价为每平方米1500元，而至被告拒绝将房屋卖给被告时，房价已经涨至每平方米2500元，该房屋净增价值30多万元，从公平原则考虑，被告双倍返还订金10万元，合乎情理，也合乎法理。