【案情】

    2002年5月，原告某房地产公司与被告张某就共同开发永丰县瑶田镇农贸市场有关事项达成口头协议。在共同开发及收益过程中，双方发生争执。原告主张与被告是雇佣关系，而被告认为双方是合伙关系，双方争执不下，原告于2009年12月诉至法院。

   【分歧】

    该案如何处理，有两种意见：

    第一种意见认为：原被告之间既没有书面合伙协议，又没有达成一致的口头协议，双方合伙关系难以确认，只能认定原被告之间为雇佣关系。

    第二种意见认为：尽管原被告之间没有书面协议，且口头协议难以证实，但双方之间存在合伙的实质要件，因此可以确认双方之间为合伙关系。

   【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、原被告之间不存在雇佣关系：雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。一方面，被告与原告就共同开发农贸市场达成口头协议；另一方面，原告并没有支付任何工资报酬给被告。因此双方不是雇佣关系。

    2、原被告之间属于合伙关系：民法通则意见第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系。根据该条之规定，确认是否为合伙关系，有三个条件：（1）书面合伙协议是认定合伙的首要条件，没有书面协议，可以是经两个以上无利害关系人证明的口头协议，没有书面或口头协议，也可以是合伙盈余分配约定；（2）提供资金、实物或技术性劳务，并约定参与盈余分配，是认定合伙的主要条件；（3）是否参加合伙经营劳动是合伙的次要条件，并非合伙的必备条件。

    因此，原被告之间尽管没有书面合伙协议，口头协议又难以确认，但被告在共同开发的过程中，既提供了资金、技术性劳务，同时又与原告约定按各自投资额为限共分利润共担风险，参与盈余分配，符合合伙的实质要件，在原告没有相反证据证明的情况下，应该认定双方之间为合伙关系。